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合同的解释,关于对建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的一些看法

发布日期:2021-03-26 01:33:01 来源: 编辑: 阅读: 0
合同的解释,关于对建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的一些看法

《中国人民共和国民法典》,被称为“社会生活百科全书”,是我国第一部以“法典”命名的法律,在法律体系中居于基础性地位,也是市场经济的基本法。法典共7编,1260条,依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任、以及附则(原婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止)。法典自2021年1月1日起施行。


本次建设施工合同司法解释修改,主要是为了适应《民法典》自2021年1月1日起的正式实施,对旧司法解释(2005年1月1日司法解释1、2019年2月1日司法解释2)与《民法典》不一致的地方予以清理。同时,也根据审判实践中的新情况,对部分规定进行了实质性修改。


《新司法解释》基本沿袭了《旧司法解释二》的条款顺序,共分为八大部分:


1、施工合同的效力及赔偿责任;


2、工期的认定;


3、工程质量责任;


4、工程结算的处理;


5、利息的计付;


6、工程鉴定;


7、工程价款优先权;


8、实际施工人的权利保护。


《新司法解释》的主要变化有:


1、增加了建设工程施工合同无效的情形


根据《旧司法解释二》,施工合同无效的情形包括无资质、借资质、超资质、应招标未招标、应招标中标无效,转包、违法分包、借资质签订合同的行为无效。《新司法解释》删除了“转包、违法分包、借资质签订合同的行为无效以及收缴当事人非法所得”的内容,将转包、违法分包所签订的转包合同、违法分包合同认定为无效。


2、调整施工合同有效但竣工验收不合格时的处理方式


  根据《旧司法解释一》第十六条第三款的规定,施工合同有效但竣工验收不合格时,由承包人进行修复,根据修复情况,决定是否支付工程款。新司法解释则将施工合同有效但竣工验收不合格时结算问题的处理调整为违约责任的处理,即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”


3、修改多份合同无效时的结算依据


  《新司法解释》第二十四条规定,“实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。”将《旧司法解释二》第十一条的规定中工程的结算依据由“参照实际履行的合同结算建设工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”,并将“参照最后签订的合同结算建设工程价款”修改为“参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。


4、明确建设工程优先受偿权优于抵押权和其他债权


  司法实践中,关于建设工程价款优先受偿权的权利主体、行使条件、受偿范围、行使期限的起算时点存在诸多争议。原批复首次明确承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权,《旧司法解释二》也就优先受偿权的内容作出明确规定。《新司法解释》则对“承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”进行了明确规定。


5、修改装饰装修工程承包人工程价款优先权的行使条件


  《新司法解释》增加了装饰装修工程实现优先受偿权时以“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”为前提条件,删除了《旧司法解释二》中“发包人是该建筑物的所有权人”的规定。实践中,装饰装修的发包人虽不是建筑物的所有权人,但发包人依法享有处分权且按照建筑物的性质可以折价或者拍卖的,装饰装修工程的承包人也理应享有该部分工程价款优先受偿权。


6、延长建设工程优先受偿权的期限至18个月


  《旧司法解释二》规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月。但在建设工程实务中,由于工程结算拖沓造成结算期限延长,承包人往往不能在6个月内主张优先受偿权,导致建筑工人工资不能及时清偿。《新司法解释》延长优先受偿权期限至18个月,符合建设工程合同履行特点,有利于保障承包人优先受偿权的成功行使。


7、降低了实际施工人行使代位权的条件


  《新司法解释》第四十四条规定,“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”增加了到期债权相关的从权利作为代位权行使的范围,删除了《旧司法解释二》中规定的“对其造成损害为由”的证明标准,降低为“影响其到期债权实现”,体现了对实际施工人权利的保护。


以下对新解释的所有条款进行了汇总,同时对新旧两版的解释进行了对比,希望有助于大家学习理解。


序号


新司法解释条文


旧司法解释条文


说明


1


为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合审判实践,制定本解释。


根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。


1、依据中删除了《民法通则》、《合同法》,调整为《民法典》。


2、依据中增加了《建筑法》。


2


第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定,认定无效:


(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;


(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;


(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。












承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。




《旧司法解释一》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:


(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;


(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;


(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。




《旧司法解释一》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。


1、合同无效的法律依据由《合同法》调整为《民法典》相关条款。


2、因转包均属于违法,因此调整了《旧司法解释一》中非法转包的文字表述。


3、因原《民法通则》中有收缴非法所得的规定,因此《旧司法解释一》有此规定;因《民法典》不再有此规定而删除此表述。




3


第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。




















招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。


《旧司法解释一》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。


《旧司法解释二》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。


1、因建设工程施工合同备案制度改革,因此将《旧司法解释一》中“备案的中标合同”修订为“中标合同”。


2、对《旧司法解释一》中提出的“合同实质性内容”, 《旧司法解释二》对实质性内容限定为“工程范围、建设工期、工程质量、合同价款”。


3、《新司法解释一》与《旧司法解释二》一致。(本条新司法解释一延续了旧司法解释二)






4


第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。


发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。


《旧司法解释二》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。


发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。




新旧一致


5


第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院不予支持。


《旧司法解释一》第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。




《新司法解释一》将《旧司法解释一》“不予支持”调整为“人民法院不予支持”,增加主语,保证语法通畅。该条属文字修订,无实质性修改。


6


第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人请求确认无效的,人民法院依法不予支持。


《旧司法解释一》第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。


删除《旧司法解释一》中关于确认无效的理由。实践中除转包外,还存在以分包再分包为由要求确认无效的。本条为行文简洁修改。


7


第六条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。


损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。


《旧司法解释二》第三条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。


损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。


新旧一致


8


第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。


新旧一致


9


第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:






(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。






(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。




(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。


《旧司法解释二》第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:


(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。


(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。


(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。


新旧一致


10


第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:


(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;


(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;


(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。


《旧司法解释一》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:


(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;


(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;


(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。


《新司法解释一》将《旧司法解释一》“按照以下情形分别处理”调整为“人民法院应当分别按照以下情形予以认定”,增加主语,保证语法通畅,用词更贴合法律文书。该条属文字修订,无实质性修改。


11


第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。








当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。


《旧司法解释二》第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。


当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。


新旧一致


12


第十一条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。


《旧司法解释一》第十五条建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。


新旧一致


13


第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。


《旧司法解释一》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。


1、合同违约责任为无过错责任,承包人承担工程质量违约责任不得以承包人过错为前提。


《新司法解释一》将《旧司法解释一》中的“过错”修订为“原因”,明确了工程质量违约责任为无过错责任。


《新司法解释一》将《旧司法解释一》“应予支持”调整为“人民法院应予支持”,增加主语,保证语法通畅。该条属文字修订,无实质性修改。


14


第十三条 发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:


(一)提供的设计有缺陷;


(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;


(三)直接指定分包人分包专业工程。


承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。


《旧司法解释一》第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:


(一)提供的设计有缺陷;


(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;


(三)直接指定分包人分包专业工程。


承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。


新旧一致


15


第十四条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。


《旧司法解释一》第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。


《新司法解释一》将《旧司法解释一》“不予支持”调整为“人民法院不予支持”,增加主语,保证语法通畅。该条属文字修订,无实质性修改。


16


第十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。


《旧司法解释一》第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。


新旧一致


17


第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。


《旧司法解释二》第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。


新旧一致


18


第十七条 有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:


(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;


(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年;


(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。


发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。


《旧司法解释二》第八条 有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:


(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。


(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。


(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。


发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。


该条属文字修订,无实质性修改。


19


第十八条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的,保修人应当承担赔偿责任。


保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。


《旧司法解释一》第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。


保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。


该条属文字修订,无实质性修改。


20


第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。






因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。


建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照民法典第五百七十七条规定处理。


《旧司法解释一》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。


因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。


建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。


《民法典》第577条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采用补救措施或者赔偿损失等违约责任”,此条对履行合同义务不符合约定的处理由明确约定,而建设工程经竣工验收不合格属于履行合同义务不符合约定情形之一,因此将处理原则由《旧司法解释一》第3条修订为《民法典》第577条。


21


第二十条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。


《旧司法解释一》第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。




新旧一致


22


第二十一条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,人民法院应予支持。


《旧司法解释一》第二十条当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。


《新司法解释一》将《旧司法解释一》“应予支持”调整为“人民法院应予支持”,增加主语,保证语法通畅。该条属文字修订,无实质性修改。


23


第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。


新旧一致


24


第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。


《旧司法解释二》第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。


新旧一致


25


第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。


实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。


实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。




《民法典》第793条“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。因此,就无效施工合同的处理,《新司法解释一》将《旧司法解释二》中如何补偿进行了修订,以保持和《民法典》的用词保持一致。


26


第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,人民法院应予支持,但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。


当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。


当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,人民法院不予支持。


《旧司法解释一》第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。


当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。


当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。


2019年8月20日起,中国人民银行不再公布贷款基准利率,改为授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率(LPR),《新司法解释一》为与央行表述一致而将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”修订为“垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”。


27


第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。


《旧司法解释一》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。


2019年8月20日起,中国人民银行不再公布贷款基准利率,改为授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率(LPR),《新司法解释一》为与央行表述一致而将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”修订为“同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”。


28


第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:


(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;


(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;


(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。


《旧司法解释一》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:


(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;


(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;


(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。


新旧一致


29


第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。


《旧司法解释一》第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。


新旧一致


30


第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。


《旧司法解释二》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。


新旧一致


31


第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。


《旧司法解释二》第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。


新旧一致


32


第三十一条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。


《旧司法解释一》第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。


新旧一致


33


第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。


一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。


《旧司法解释二》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。


一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。


新旧一致


34


第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。


《旧司法解释二》第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。


新旧一致


35


第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。


《旧司法解释二》第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。


新旧一致


36


第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


依据由《合同法》相关条款调整为《民法典》相关条款。


37


第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。


《优先受偿权批复》第一条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。


依据由《合同法》相关条款调整为《民法典》相关条款。


38


第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第十八条 装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。


行使优先受偿权的前提条件系承建的工程具备折价或拍卖条件,“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人”与“装饰装修工程不具备折价或者拍卖条件”在内涵和外延上均不一致,《新司法解释一》将装饰装修工程行使优先受偿权的前提修订为装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,更为准确合理。


39


第三十八条 建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第十九条 建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


新旧一致


40


第三十九条 未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第二十条 未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


新旧一致


41


第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。


承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。


《旧司法解释二》第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。


承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。


新旧一致


42


第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。


《旧司法解释二》第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。


1、优先受偿权的期限起算日无变化。


2、行使期限由“六个月”修订为“合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月”。


3、合理期限如何理解和认定,需以后大家在实践中看相关法院判例。




43


第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。


《旧司法解释二》第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。


新旧一致


44


第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。


实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。


《旧司法解释一》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。


实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。




《旧司法解释二》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。


1、对于实际施工人以发包人为被告主张权利的,《旧司法解释二》将《旧司法解释一》中的“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”修订为“应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”


2、《新司法解释一》与《旧司法解释二》一致,但又吸收了《旧司法解释一》中关于实际施工人有权以转包人、违法分包人为被告起诉的规定。


45


第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


《旧司法解释二》第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


1、代位权行使依据由《合同法》相关条款修订为《民法典》相关条款。


2、就实际施工人行使代位权的前提,增加了“怠于向发包人行使到期债权有关的从利权”。


3、将实际施工人“对其造成损害为由”修订为“影响其到期债权实现”,使得转包人或者违法分包人未及时行使优先受偿权的情形下,实际施工人即可以行使代位权。降低了证明标准。


此外,对《旧司法解释一》、《旧司法解释二》中部分条款已在《民法典》相关条款中吸收,如:


1


《旧司法解释一》第二条


《民法典》第793条吸收


2


《旧司法解释一》第三条


《民法典》第793条吸收


3


《旧司法解释一》第八条


《民法典》第806条吸收


4


《旧司法解释一》第九条


《民法典》第806条吸收


5


《旧司法解释一》第十条


《民法典》第806条吸收


6


《旧司法解释一》第二十四条


《民事诉讼法》第二十三条及《关于适用<民事诉讼法>的解释》第二十八条 已将施工合同纠纷确定为专属管辖,由工程所在地人民法院管辖。该条规定已失去意义。


由于本人所学专业和工作实践都非法律行业,以上一些论点,也仅从工程招标、结算审计等平时工作实践中总结出得一些经验所谈,若有错误之处,恳请不啬赐教。


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