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解释的概念,张明楷:解释而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃着新鲜的食物

发布日期:2021-03-26 02:21:25 来源: 编辑: 阅读: 0

法律不是嘲笑的对象(Lex non debet esse ludibrio),而是法学研究的对象;法律不应受裁判,而应是裁判的准则。


解释法律,而不是嘲笑法律。只有解释,才能使古老的法律吃着新鲜的食物。


认为刑法典可以毫无遗漏,是荒唐的幻想;希望刑法典做到毫无遗漏,是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏,才是明智的想法。




“迄今为止,与人类有关的科学告诉我们,人一直生活在社会中。”“法是社会生活的行为准则(规范)。社会是从事共同生活的人的集团,如果各人恣意行为,就不可能构成共同生活。因此,既然人要共同生活,理所当然应有行为规范(社会生活的准则)。”所以,有人就有法(Ubi homo,ibi jus),有人就需要法;有社会就有法(Ubi societas,ibi jus),有社会就需要法;法律存自远古(Lex est ab aeterno),时代越糟,法律越多(Pessima tempora—plurimae leges)。




法律的睿智不能以金钱评价(此处及全文多处均附有拉丁语原文及引注,因篇幅所限,已略去)。“法律是最杰出的智慧,代代相继,由经久不断的经验构成,(经由光明与真理的检验)精致而优雅。”没有人比法律规定更聪明。“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”对于利益,法律的保护比个人的保护更有力,这不仅因为对客观存在的各种利益的正确认识与协调是法律的创制与实施的核心内容,而且因为有法律就有处罚,只要实施不法就会受到处罚,法律的实施以国家强制力为保障,绝不存在没有适度强制的审判;恶行始终受到惩罚。“每个社会都会产生矛盾”,人与人之间总会发生争端。对于矛盾与争端,法律的处置比人的处置更衡平,这既因为“提供一种替代武力解决争端的途径乃是法律的一个基本的目的”,又因为法律的普遍性使法律不偏不倚,法律是正当化的准则。因此,在产生矛盾与发生争端的情况下,与法律相争比与他人相争更明智,期待比法律更为贤明的睿智便是愚蠢。可见,实行法治是明智的选择。




法律体系中有各种各样的法律,“今天的法律理论与法律实践最重要的区分之一是‘公法’和‘私法’之区分”。“‘公法’直接与‘刑法’交汇在一起。”私法隐藏在公法的保护之下,刑法不仅是私法的保障法,而且是其他一切法律的保障法。建设法治国家,需要刑法的保障。




“徒法不足以自行”,仅有立法并不意味着法治。法律必须得到服从与遵守,为了服从者与遵守者以外的人制定法律毫无裨益。法律是一种规则,适用是规则的生命;执行是法律的目标与果实,更是法律的确证;得以执行的法律才是真正具有效力的法律,法律有效力国民便昌盛。




然而,造法易,执法难。这一古老的格言在当今的社会得到了印证。除了司法体制、司法人员的素质、执法环境、领导者与普通人的法治观念等多方面的原因导致执法难以外,法学者也可能负有责任。因为很多人不勤于解释法律而善于批评法律,不仅背弃了自己的使命,而且降低了法律的权威。旧刑法典是在实施不久后才受到批判的,而现行刑法一经公布就被不少人认为不能“垂范久远”受到了攻击。



以刑法格言为切入口,阐述刑法科学的原理。既细致入微地讨论了一些刑法基本问题,也高屋建瓴地就刑法精神和品格做了构建。这是已在刑法知识殿堂里自由穿梭的人,才能创造出的作品。




但是,法律不是嘲笑的对象(Lex non debet esse ludibrio),而是法学研究的对象;法律不应受裁判,而应是裁判的准则。应当想到法律的规定都是合理的,不应推定法律中有不衡平的规定。本书并不绝对主张恶法亦法(Dura lex,sed lex),但也不一概赞成非正义的法律不是法律(Lex injusta non est lex),而是主张信仰法律,因为“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,应当从更好的角度解释疑点,对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定,将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学者如此,对于裁判者更如此。法官可以宣示法,但不能制定法;或者说,法官解释法,但不制定法。“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。裁判者只能说出法律是怎样怎样,却不能主张法律应该是怎样怎样;所以立法的良恶在原则上是不劳裁判者来批评的。……要晓得法律的良不良,是法律的改造问题,并不是法律的适用问题。”




事实上,一些人对现行刑法的批判并无道理。我国刑法中的定义已经远远多于其他国家刑法中的定义。法谚云:法不定义未遂是什么,但我国刑法定义了未遂。再如,其他国家不会定义什么是共同犯罪,但我国刑法却有定义。尽管如此,还是有人批判现行刑法对单位犯罪等一些概念没有下定义。但是,过多的法律定义会使法律过于僵化,所以,法律中的定义都是危险的。同样,民法中的定义都是危险的,没被推翻的定义实属罕见。社会是复杂的,需要适用法律的案件也是复杂的,“在制定法律时,立法者‘不得不作出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普遍规定’,‘因为,由于案件数目无限’,各有各的特点,‘很难下一个定义’(即绝对定义)”。对单位犯罪的概念就很难下定义。因此,难以下定义时,法律不规定精确的定义,而委任善良人裁量。德国旧刑法中没有故意、过失的定义,1962年的修改草案规定了故意、过失的定义,但1975年颁布的刑法删除了故意、过失等多种定义。“因为以法规固定这些概念,会阻碍今后犯罪论的发展,对这样的概念下定义不是立法者的任务,而是学说的任务。”由于司法解释具有法律效力,所以,司法解释中的定义也是危险的。




再如,有人认为现行刑法还不够确定,不够明确,不够精密,不够具体。换言之,“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言,当然他们失败了。失败在所难免”。诚然,法律的内容确定是罪刑法定原则的要求,不确定性在法律中受到非难。可是,极度的确定性反而有损确定性,事实上也不可能十分确定,正因为不确定才需要解释。“有很大一部分法律训练,特别是在精英法学院里,就是研究法律的不确定性,并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人的看法相距遥远的关于法律的基本看法。”法律当然应当明确,但又不可避免会存在不明确之处。“如果法律没有不明之处,就不存在解释问题,因为在这种情况下,解释不仅无益,而且是有害的。……明确的法律条文需要解释的唯一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。”极度的精密在法律中受到非难。因为“越细密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的稳定”。




极度精密也不利于刑法的执行与遵守。法律既是针对司法人员的裁判规范,也是针对一般人的行为规范,因此,法律应当被一切人理解。“为便于适用和遵守起见,条文固应力求其少,文字尤应力求其短,以免卷帙浩繁,人民有无所适从之叹。”因为“即使是规则清楚,其数量也可能太多,以至于受这些规则规制的人们无法了解;这样一来,规则清晰也就只是水中月,镜中花了”。所以,法律必须简洁以便更容易掌握;法律需要简洁以便外行人容易理解。法律的普遍性本质决定了法律不能过于具体。“法律的具体规定内容,本质上既有相当的一般概括性,则又不得不有相当的抽象性,相当的非具体性。而法律的具体内容,在本质上,就除了以某种抽象的概括的表现方法之外,没有把它直接表现出来的方法。”




又如,有人习惯于认为刑法存在漏洞。虽然以前曾有人认为系统的法典可以包罗无遗,法律实证主义的典型代表Bergbohm认为,“法律绝不需要从外在加以填补,因为它在任何时刻都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑延展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要”。但是,“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”很多人知道很多,没有人知道全部。“很明显,立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……因此从法律的定义本身来看,它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”




认为刑法典可以毫无遗漏,是荒唐的幻想;希望刑法典做到毫无遗漏,是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏,才是明智的想法。法律有时入睡,但绝不死亡的格言,或许在某种意义上也表述了法律必然有漏洞的观点。在刑法领域,面对真正的漏洞时,解释者确实无能为力。在依法治国的时代,解释者必须充分认识到罪刑法定原则的贯彻所形成的对法治的信仰、对其思想基础与基本理念的弘扬、对公民自由的保障所具有的重大意义。所以,“在刑法上,还有所谓刑法的片断性格,也就是说,规定的无漏洞性在这个领域中只会是法律解释的次要目标”。另一方面也必须看到,一些所谓的漏洞,是声称有漏洞的人制造出来的。




还有人批判刑法用语不能充分表达立法意图,刑法用语与刑法精神不尽一致。然而,这种现象在任何法律中都不可避免,这并非法律的原因,而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。”“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。”立法用语与立法意图不一致正是需要解释的理由之一,用语与意图一致时,没有解释的余地。法学者不应当将自己的任务推卸给立法者。




Adam Frans van der Meulen(1632—1690),Philippe Fran




法律必须适应社会生活。社会生活在不断变化,但是,法律则必须以固定的文字持续相当长时间,并且适应社会生活。英国人说,我们不希望英国法律变更,中国人也不希望法律经常变更。朝令夕改是最危险的做法。自然不能飞跃,法律也是如此。依靠修改法律来适应社会生活,绝不是现实的。“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。”这一重大任务就是解释法律,而不是嘲笑法律。只有解释,才能使古老的法律吃着新鲜的食物。




法律的制定者是人不是神,法律不可能没有缺陷。因此,发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。本书的意思是,在发现缺陷时不宜随意批评,而应作出补正解释。例如,重婚是同时具有复数的丈夫或者妻子的婚姻,一个人不得同时有两个妻子,可英国的一条法律规定,“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期间同另一个人结婚”的,构成重婚罪。显然,这里的“前夫”“前妻”的用语很不恰当。“尽管是法令起草人的疏忽,然而意图是清楚的。法院对有关部分的意思解释为,一个在妻子或丈夫还活着时意欲同另一个人结婚的人为犯重婚罪。”又如,法国曾经有一条法律规定,“禁止列车停止之际上下旅客”。但是,法院知法(Jura novit curia)。法国法院不可能按照这种字面含义适用法律。再如,日本1995年修改以前的《刑法》第108条规定,放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物的,构成对现住建筑物放火罪;其第109条第1项规定,放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物的,构成对非现住建筑物放火罪。就后一条而言,“虽然法条使用的是‘或者’,但在这种场合,现非供人居住与现无人在内都是必要条件,所以应理解为‘并且’即‘而且’的意思”。




可以看出,法律的完善,是立法者与法学者的共同任务;当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与解释者的共同努力。由此看来,法学者研究法律时,一方面要有宽广胸怀,胸怀造就法学家;另一方面要进行合理解释,“解释是法律调整机制的必要因素”。




解释“永远是创造的进程”,“解释是思想的工作,这工作在于对隐藏在表面意义中的意义加以辨读,在于展开包含在字面意指中的意指层次”。解释的作用永远不可轻视。孔子的思想得以成为汉王朝的建国方略,得益于董仲舒的解释。“孔子毕竟是春秋时代的产物,如果没有董仲舒根据几百年的历史经验和汉代实际情况对它重新解释,它在汉代就不可能起作用。从西汉建国到董仲舒回答武帝策问,其间经历六十多年,读过《论语》的人成千上万,为什么没有人把《论语》献给高帝、惠帝、文帝、景帝,作为国家根本指导思想?就因为单纯的、未加解释的《论语》不管用,经董仲舒解释的《论语》才活了,才管用。”法律亦然,没有得到解释的法律实属一纸空文。法律解释权属于法律制定者的格言,已不符合我们的时代。应当认为,“在理解法律的真正含义时,最不应当去垂问的人,就是立法者本身!事实上,这正印证了霍尔斯布雷勋爵在1902年所表达的观点:‘在对制定法的解释上,我认为,解释的最佳人选,永远不会是负责该制定法的起草之人。’”法学者对法律的解释虽然没有法律效力,但事实上指导着司法实践,在此意义上说,法律的解释具有法律的效力。特别是法学者的一致观点,总是对司法实践起着不可低估的作用,所以说,法学家的共同意见具有习惯的力量(Communis opinio habet vim consuetudinis)。




法之理乃法之魂(Ratio legis est anima legis)。理同一就法同一;没有法之理就没有法本身;如果法理消灭,法律自身也消灭。从法理中发现的一切都被认为存在于法律之中。对刑法的解释,不能得出违背法理、不被接受的结论。解释者需要懂得法律的精髓,探求法律的真义,揭示法律的真谛;不可随意解释,不得歪曲法律;随意解释是最敷衍的态度,歪曲法律是最恶劣的行径。对于刑法的解释,不要迷信立法者或者起草者当时的主观意图。诚然,法谚有云:任何人都是自己语言的最佳解释者。“自古以来的传统观念认为,作品的意义就是作者的原意,注释的目的就是把作者寄托在作品中的原意揭示出来,这就是所谓追求原意说。”追求原意的解释即法学上的主观解释。然而,“以追求作者原意为目的的注释是一种不切实际的幻想。千百年来,在这种幻想的笼罩之下,注释的本质被掩盖了,注释的作用被歪曲了”。




第一,立法原意是什么,不仅对于解释者不明确,而且对于立法者也不明确。“自我认识也是一种解释,它不比其他的解释容易,的确可能比其他的解释更难。”认为“作者本人并不清楚,他要表达怎样的含义”,或者“根本就不存在本文的原义这样的东西”,或许显得过分,但在许多情况下的确是“旁观者清”。况且,立法者不是一个人,而是由很多人组成的机关。可是,有人就有意见,立法机关的成员对同一条文也可能意见不一。


第二,“当一个历史事件或一部作品被创造完成之后,创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有权”。同样,“刑法一经制定,它就是一种客观存在,与立法原意产生距离”。“尽管作品的意义脱胎于作者的意图,但并不等于作者的意图,它们之间的关系犹如母体与胎儿的关系,胎儿离开了母体之后,尽管保留着母体的种种遗传基因,但毕竟不是母体的复制品,不能把二者等同起来。”


第三,言为心声。“刑法是成文法,它通过语词表达立法意图,因此,解释者应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图。”换言之,“我们能直接把握的不是人的内在的、隐秘的灵魂,而是通过语言表现出来的思想和理性。”所以,“重要的并不是作者要表达什么,而是本文陈述了什么”;“我们必须尊重本文,而不是实际生活中的作者本人”。


第四,法律是许多人共同致力的产物,除直接起草者外,还有其他机关的一些代表人员参与以及立法机关的通过。“这些为数不少的人,可能对同一法律规定的意义有非常不同的理解,即使他们可以确实证明所有人都考虑到了同一点,也毕竟不对阐释的法学家们具有拘束力。因为对法学家来说,法律不是法律起草人、政府代表和议会议员的集合意志,而是国家的意志。这种国家意志与任何个人想要放入法律中的意志并无关系,它在任何情况下都根本不可能见诸法律之外,而只能在法律之中生存。……只有法律本身的内容才是关键所在。”法律家要努力探究的意志,是“仅在法律中体现的国家意志。不是法律起草人的意志,不是一种曾想到过的观念,它是处在不断发展中的,一种终结了的历史事实;它回答着具有新意义的,改变了时代关系所提出的法律需要和法律问题,而对于这种意义,法律起草人根本不会知道”。


第五,“并入制定法中的意义,也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富——即使他们想到了,人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容,也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’),而是活生生的和可变的,并因此具有适应力。……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象,强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时,就超越了立法者。‘制定法一旦出现,就踏入社会效力领域,从那时起,制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改造。’因此,我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代,带着几十年的问题,回到与我们根本无涉的立法者的意志中,不可能是我们的使命。”


第六,追求立法原意,多多少少反映出人治的观念。依法治国,要求立法者也受其所制定的成文法的统治。“法律概念一如其他人类创造力的表征,往往本身具有生命,使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”但是,一旦追求立法原意,就意味着法律概念不能左右其作者(立法者),而是作者(立法者)左右着法律概念。于是,某种解释结论是否合适,就由参与起草的人员决定。不能不认为,这是人治的反映与表现。法律不知父母,只知真实(Lex non novit patrem,nec matrem,solam veritatem)的格言,也意味着应当追求法律本身的真实含义。




Domenichino(1581—1641),Saint George Killing the Dr




根据罪刑法定原则,解释结论必须以刑法用语为根据,不能离开法律的用语。一方面,语言是精神的表示,同样,用语的含义是法律的精神,解释应当使文言起作用。另一方面,符号约束符号所表示的内容,罪刑法定原则所要求的成文法主义,就是要求用文字固定法律;要坚持罪刑法定原则,就应当恪守法律的用语。法学解释的对象是成文的法律,完全脱离用语就是推测而不是解释;毁损用语的解释是恶劣的解释。而且,对一般用语应当作一般理解,对技术性用语应当技术性理解,“因为只要法律不是由法学专业词汇构成,那么它们的意义就取决于所用词汇的口语意义”。不难看出,罪刑法定原则要求首先进行文理解释,只有当文理解释不能得出合理结论时(这种现象很普遍),才需要进行论理解释。无模糊时应固守文言,在用语不模糊时,不得探索用语的意图。言下之意,用语模糊时就允许进行论理解释。罪刑法定原则旨在限制司法权力,保障公民自由,所以,对制定法应当严格解释。




“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设,则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”“事实上,相对于所有至今被提到的解释方法,现代的法律者甘愿置所谓的‘目的的’解释方式于一定的优先地位,这个方法是根据法律规定的目的、‘理性’(ratio)、‘理由思想’来研究,并从中考虑这些规定的‘意义’。”另一方面,目的解释也有助于明确规定的意义。哈特“举例说,‘禁止带车辆进入公园’这一禁令就具有不确定性,由于‘车辆’的范围具有‘开放性结构’。这里的‘车辆’这一术语是否包括玩具车、自行车或者救护车呢?哈特的分析的明显含义是:由于法律规则是以语言来规范的,无论如何,潜在于法律规则中的不确定性都应归因于刻画它的语词意义的不确定性”。显而易见的是,只要明确了公园设立“禁止带车辆进入公园”这一规则的目的,“车辆”的范围就相当清楚了。法律皆有目的(Nil frustra agit lex),刑法的目的是保护法益,“任何解释方法都或多或少包含了目的论解释;当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时,就要以目的论解释为最高准则”。“正确的解释,必须永远同时符合法律的文言与法律的目的,仅仅满足其中一个标准是不够的。”




“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”真理不可战胜,法律决不容忍违反真理的事情,法学者应以善意解释刑法,任何人都不能为了自己而宣示法。有利的应当扩充、不利的应当限制;有疑问时应朝好的方向解释;不应采纳有缺陷的解释。当然,所谓有利与不利,好与不好,有无缺陷,并非仅从国家一方或者仅从被告人一方来考虑。“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任;正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的缘由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。所以,只有同时有利于国家与被告人的,才应当进行扩充。




“无论是解释传统,还是解释历史、作品等等,解释者自身要处在一个特定的历史时刻,这个时刻可称为解释时间。另一方面,被解释的对象有它形成的历史时间。……这两个历史的时间之间,存在一个距离。”“理解总是从解释者自身视野所感知的社会环境和文化背景开始的,也就是说,解释者总是在不同社会条件制约下、根据不同的时代需要和不同的文化背景从事理解活动的,因此在不同的时代、不同的地域,解释者对同一部作品的理解也是不同的。”“刑法具有稳定性,但它同时必须适应社会发展的需要,否则它就没有生命力。”




换言之,“时代是进化的,法律是保守的,我们果真要法律不至于僵直到不近人情的麻木状态,那么我们除了注重法律的立法时代的时代性以外,我们还得注意法律的解释时代的时代性”。从解释的根本标准来说,“客观上约束法官的法的价值判断的,是所处时代的国民的整体意志,而不是制定成文法(或先例)时的国民的整体意志。诚然,成文法是其制定时的整体意志的反映,但解释者的判断的终极标准是现在的整体意志”。在我国,刑法是人民意志的反映,因此,刑法解释必然受人民意志的约束,人民的意志就是理由。“但是,这并不意味着受制定刑法时人民群众意志的约束,而是受解释时人民群众意志的约束。虽然刑法在制定时是人民群众意志的体现,但解释者的根本标准,是解释时的人民群众意志。”法律随时代更替而变化,因此,对刑法应当作出符合时代需要的同时代的解释,同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力。




整体包含部分(In toto et pars continetur)。“整体只能通过对其各部分的理解而理解,但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”部分的理与整体的理同一,基于前后关系作出的解释是最好的解释,或者说,根据上下文作出的解释是最好的解释。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话,它就是可以接受的;如不能,则应舍弃。”“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时,把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——一比较,其含义也就明确了。”法律不允许制定法的分解与分割,不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所作出的判断或解释,是不正当的。所以,对刑法应当进行体系解释。使法律之间相协调是最好的解释方法;遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定;遇到不明确的表述时,应当特别考虑表述者的意图;不应当由于某种不明确的规定而否定明确的规定。




对刑法的解释应当遵从历史地形成的社会秩序内的习惯与人们的价值观念。习惯是法律的最好解释者。习惯与法律都是社会规范,事实上,古老的习惯作为法律得到遵守,好的习惯比好的法律更有价值。“我们的基本法律概念和法律制度,是在一漫长的历史发展进程中逐步获得其主要意蕴的。”“所有的法律制度都表明它们的效力部分地建立在过去的延续性上面,而法律用语及法律习俗也都在维持这种延续性。”固然“不要让穿着古代甲青袍褂的人来支配现代法律”,但是,抛弃或者鄙视优良传统与习惯的法律解释,不可能是正确的,更不可能具有生命力。另一方面,“刑法反映存在于文化根底的价值,可谓其时代的文化的一面镜子。因此,如果价值发生变化,刑法也随之发生变化”。“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映;关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化,某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题,是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此,刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。”“法律决定应以可为大多数人接受的正义观念,而不是个别法官之高度个人化的观点为基础。”法律排斥离奇的或者诡辩的解释。




雪莱曾经指出:一切高尚的诗都是无限的,就像第一粒橡子,潜藏着所有的橡树。我们可以掀开一层一层的罩纱,但永远不能露出最里面的赤裸裸的意义之美。一首伟大的诗是永远溢淌着智慧和愉悦之水的源泉。一个人和一个时代凭借特定的关系穷尽了神圣的甘泉,但是另一个人和另一个时代会接踵而来,新的关系会重新培养出来,仍然会流溢出看不见、想不到的喜悦。



艾柯也说:一件艺术作品,其形式是完成了的,在它的完整的、经过周密考虑的组织形式上是封闭的,尽管这样,它同时又是开放的,是可能以千百种不同的方式来看待和解释的,不可能是只有一种解读,不可能没有替代变换。这样一来,对作品的每次欣赏都是一种解释,都是一种演绎,因为每次欣赏它时,它都以一种特殊的前影响再生了。


Claude-Joseph Vernet(1714—1789),A Shipwreck in Sto




对诗的阅读、对艺术作品的解读是如此,对成文刑法的阅读、解读也是如此。任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”解释者应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。另一方面,法律产生于事实(Jus ex facto oritur)。事实的变化必然导致法律的变化,事实的通常状况改变法律(Modica circumstantia facti jus mutat),微小事实也能改变法律(Minima circumstantia variat jus)。所以,“规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’:探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的,仅隐藏在制定法中,隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中,相反地,为了探求此种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实。没有意义,没有拟判断之生活事实的‘本质’,是根本无法探求‘法律的意义’的。因此,‘法律意义’并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——,也就是随着生活本身而变化”。




所以,法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。从事件的核心形成的解释在法律中是最适当、最有力的解释。法官不能仅从字面含义得出结论,拘泥于文字者拘泥于皮毛,而不可能掌握法律的精髓。所以,拘泥于文字不适合于法官。




对刑法的解释应当借鉴国内外优秀的法律文化遗产。“在自然科学和医学领域,研究成果进行国际交流,超越各国国境的探讨,这是我们都理解的,完全无需加以说明的理所当然的事情。……但是在法学领域却是令人吃惊的另一种情况。”然而,“所有发达民族的法律在阳光下迎风闪烁,千姿百态。这个颤动着的实体构成一个任何人依靠直觉无法了解的整体”。“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决方法,不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”借鉴或者接受国外的法律传统,显然必须符合本国的目的与需要。“任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西,只有傻瓜才会因为金鸡纳霜[奎宁]不是在自己的菜园里长出来的而拒绝服用它。”




法律是理性的命令(Lex est dictamen rationis),法律以符合理性为目标(Lex semper intendit quod convenit rationi)。法律格言是法律文化遗产的精华。拉丁语法律格言并不只是罗马法的文化遗产,其中不乏英国法的文化遗产。虽然我们知道不少法律格言出自古罗马的著名法学家和中世纪英国著名法学家之笔,但许多法律格言的渊源难以追溯。这可以说明法律格言的悠久。尽管人类社会经过了巨大变迁,但这些法律格言仍然显示出其生命力,不仅成为现代法学家们阐述自己观点的论据,而且作为许多立法的理由乃至成为法源。这可以说明法律格言的优秀。格言“是简洁而精辟的谚语,一般用以表达普遍持有的见解信念。……把世界各地的格言进行比较,可以发现在不同的语言与文化条件下,智慧的核心是一样的。例如《圣经》里的‘以眼还眼,以牙还牙’,在东非的南迪人当中类似的说法是,‘羊皮换羊皮,葫芦换葫芦’。这两者均构成行为的准则,并例证了格言的用处是传达部族人的智慧和行为的规范。……古拉丁文的格言独具一格,精辟而简练(例如,‘警告即预先防范’)”。由此看来,详述解释法律时借鉴法律格言的必要性以及研究法律格言的必要性,显属多余。




当然,处在现代的复杂社会理解古老的法律格言,不是一件易事。“没有人能够以一个客观观察者的角色来进行理解。所有解释者必然地带有本身的前设和关注,这一切不但影响当事人如何理解,也影响他们所作的结论。……人类总是通过个人的历史和成见,来思考我们的一切理解。以往的经验和知识——包括我们整个人的背景——塑造我们观察事物的角度和对事物的理解。”所有的人都有前理解或者前设,没有人是以“无关痛痒的客观性”来解释文本的。“理解永远是一个无限的、不断反复、不断更新的过程,历史和文化传统就在这一次又一次的理解中得到继承和发展。因此,解释者完全没有必要因顾虑‘盲目先见’的影响而缩手缩脚,不敢提出自己创造性的见解。唯一可行的办法是,在理解过程中充分体会作品语言所表达的内容,严格按照作品内容所启示的范围和可能接纳的理解去展开解释。”


来源:麦读


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